Complai..qué?

Seguramente cuando las empresas empiezan a oír hablar sobre Compliance se sienten un poco abrumadas por la vasta información que se genera, por ello el título del presente artículo “Complai..que?”, pretendiendo aclarar en la medida de lo posible algunos conceptos básicos.

A modo de introducción quiero resaltar que el vocablo anglosajón de “Compliance” tiene su plena equivalencia en castellano a “cumplimiento” o “conformidad”, dicho sea desde la visión normativa, o sea que Compliance sería el cumplimiento normativo o la conformidad legal en el seno de la empresa, pero sin olvidar otro componente añadido, que es la ética en los negocios. La definición quedaría como que Compliance equivale al cumplimiento ético y normativo en la empresa.

Hasta la entrada en vigor del reciente Código Penal 1/2015 la aplicación en nuestro país del Compliance había quedado reducido a las grandes corporaciones internacionales, al sector financiero y a las sucursales y ciertamente se limitaba al aspecto ético del mismo más que al meramente normativo.

Véase a modo de ejemplo que todas las corporaciones del IBEX 35 alardeaban de grandilocuentes códigos éticos que parecían más bien un brindis al sol que una efectiva norma conductual preceptiva en la empresa.

Ese modelo afortunadamente ha sido superado por la Ley que introduce el famoso artículo 31.bis del Código Penal ya que la mera publicación en el portal de Internet de una compañía de un código ético o de buenas prácticas no tiene nada que ver con la exigencia actual de la ley.
El órgano de administración de la sociedad debe haber adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del posible delito, modelos y protocolos de gestión idóneos para prevenir los ilícitos penales o reducir de manera significativa el riesgo de su comisión.

Empresas, delitos, pero ¿qué quiere decir? Efectivamente, bienvenidos a la responsabilidad penal por incumplimiento ético y normativo de las empresas.

Como indicaba con anterioridad vamos a requerir de dos elementos clave para que la empresa cumpla con sus obligaciones, que son la ética en los negocios en las relaciones internas y externas, así como el cumplimiento legal de las normas en el más amplio sentido, aquí podemos incluir normas de calidad, reglamentos, ordenanzas y demás, no solamente las Leyes de primer orden.

Si conseguimos enlazar la ética y la ley en la empresa habremos hecho cumplir con el espíritu de la norma penal, que no es otro que empezar a crear una real cultura del cumplimiento en el seno de la empresa.

En la práctica, hasta la fecha, las mercantiles se encontraban ajenas a la responsabilidad penal de las mismas, y es evidente pero quiero resaltarlo, que las mismas, las empresas, son una ficción jurídica, y carecen de una real capacidad de actuar, puesto que siempre requieren de las personas que son las que toman las decisiones y quienes en un momento dado las ejecutan o no, pero la empresa como tal carece de dicha facultad.

Claro es que la empresa podía convertirse en una impune vía de escape para la comisión de determinados ilícitos de tipo penal. No es menos cierto que desde siempre ha existido en nuestro periodo constitucional medidas penales bien sea cautelares o de ejecución en las que se actuaba frente a la empresa o más bien, frente a sus bienes. Véase el decomiso, las subastas de bienes fruto del contrabando, y otras tantas.

La situación es bien distinta ahora, ya se han dictado hasta tres resoluciones del Tribunal Supremo en aplicación de la nueva legislación, y la tendencia es ir en gran aumento de una forma exponencial, puesto que el catálogo de delitos es muy amplio y la voracidad inquisitoria que olvida los principios penales de ultima ratio y de presunción de inocencia generarán numerosa casuística en breve.

¿Pero en qué consiste el protocolo de prevención penal que se debe implantar en toda empresa? La parquedad normativa ha obligado a la Fiscalía General del Estado a emitir una Circular 01/2016 para que los miembros del Ministerio Público puedan disponer de los elementos y requisitos que van a exigirse a los protocolos de Compliance que se realicen para las empresas.

En resumen, y siempre aconsejando la lectura de dicha Circular, el protocolo de prevención penal debe coser en un documento de trabajo las exigencias de una auditoría interna, de las políticas de prevención de riesgos laborales, del servicio de protección de datos de carácter personal, de la gestión documental, medioambiental y de residuos, los sistemas informáticos y accesos, la vigilancia de las instalaciones, de blanqueo, fusionar todo ello con los protocolos propios del sector en el que la empresa preste sus servicios, filtrarlo con la normativa específica y coronarlo con un sistema anónimo o canal de denuncias que pondrá en cuestión el código ético que se ha implantado, con una justa política de sanciones. Todo ello, nos concluirá con un mapa de riesgos societarios, que tenemos que encuadrar en los delitos que pueden cometerse por una persona jurídica.

Sobre dicho mapa de riesgos al trasponer los filtros indicados, obtendremos un “semáforo” de los delitos con todo el jugo del Compliance, que no es otro que detectar las actividades de la empresa sobre las que pueden derivarse un ilícito penal con mayor probabilidad, saltando así las alertas.

Frente a dichas alertas debemos idear unos protocolos propios y exclusivos de la empresa que van a mitigar dichos riesgos, llegando a conseguir la plena exoneración de responsabilidad penal si los modelos o protocolos de prevención penal que implantamos son eficaces, y cuentan con medios proporcionados y adecuados al volumen de la empresa. Las PYMES deben contar también, con los protocolos de prevención penal de Compliance, pero con la ventaja que el órgano de dirección puede asumir las funciones de una forma directa, reduciendo así considerablemente los costes.

Ferran González Martínez.

Letrado – Consultor Compliance

@protocolopenal