La circular de la Fiscalía (1/2016) sobre los Protocolos de Prevencion Penal

En dicha circular, la Fiscalía General del Estado imparte instrucciones a los fiscales sobre como valorar los planes de cumplimento normativo, Compliance o Protocolos de Prevención Penal.

Pretende con ello, dar a conocer a las empresas cuales van a ser las directrices que la Fiscalía va a tomar en consideración para aplicar su eficacia y por lo tanto considerarlo como un eximente ante la comisión de un delito por parte de la empresa.

Eficacia del Protocolo de Prevención Penal

“Mas allá de su adecuación formal a los requisitos establecidos en el Código Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir este propósito, sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley” (…) “ se corre el riesgo de que en el seno de las entidades se perciba como una suerte de seguro frente a la acción penal”.

En definitiva se trata de una forma de autorregulación de la propia empresa ante la ley y ante la lucha contra la delincuencia.

No se trata de un mero tramite

La mayoría de las grandes empresas, están poniendo en funcionamiento sus propios Planes o Protocolos de Prevención Penal con el fin de eludir la responsabilidad penal de las empresas pero, en este sentido, la Fiscalía advierte que “tales programas no pueden enfocarse a conseguir este propósito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena una consecuencia natural de dicha cultura”. De otra manera “se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acción penal”.

Adaptación a la empresa

En este sentido, la Fiscalía advierte de que “los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.”

La clave en el diseño de los programa de prevención de delitos reside en plantearlo con sentido práctico asegurando que, tanto la organización como las medidas de prevención son eficaces, coherentes entre sí y se adaptan en todos los aspectos a la problemática de riesgos penales concreta de cada empresa.

“los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.”

Además el Compliance se debe diseñar como un marco integrador y enfoque global de elementos de cumplimiento normativo propios a los distintos sectores que representan riesgos legales y con una única línea de defensa en la prevención de delitos o incumplimientos.

Uso indebido de los programas de otras empresas

En este sentido la Fiscalía advierte de que “No es infrecuente en la práctica de otros países que para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los Compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras empresas incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes”.

Esto es del todo incongruente dado que sectores, incluso empresas del mismo sector con actividades similares, están sometidas a riesgos de delitos completamente diferentes, y por lo tanto dejando el programa de Compliance sin valor y fin ultimo que no debe ser otro mas que, como ya hemos dicho, el de la autorregulación de la propia empresa ante la ley y ante la lucha contra la delincuencia en su seno.

El Compliance Officer

Respecto al oficial de cumplimiento normativo o Compliance Officer, la circular señala que «debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación. Ello no implica que este órgano deba desempeñar por sí todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, que pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo, como la unidad de riesgos, la unidad de control interno, el servicio de prevención de riesgos laborales o el de prevención del blanqueo». Y añade que «lo esencial será que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de las distintas funciones y tareas». Es decir debe de actuar como coordinador de dichos departamentos.

Añade «tampoco existe inconveniente alguno en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica». Y explica que «carecería de sentido y restaría eficacia al modelo imponer a una multinacional la realización y control interno de todas las tareas que integran la función de cumplimiento normativo». Lo verdaderamente relevante, apunta, es «que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano».

Y va todavía un paso más allá al señalar que «muchas de ellas incluso resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad».

Pequeñas empresas

Por último, respecto a la pequeña empresa, la Fiscalia no las exime de su cumplimiento pero según la circular “podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal».

Carlos Rodríguez
Consultor Compliance